Теория государства и права. Экзаменационные ответы к госу (2)
Страница: 2/5
10. Марксистское правоведение в России.
«Право – эта система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. классовым государством)» (П.И. Стучка, Наркомюст РСФСР, 1919).
Е.Б. Пашуканис: меновая теория права, право как своеобразная форма правовой коммуникации, возникающей на основе обменных отношений. Не поняли и казнили.
А.Я. Вышинский: «Право – это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства» («Основные задачи науки советского социалистического права», 1938) – классовое и этатистское понятие права.
Во второй половине XXв. пытались отойти от узконормативистского подхода Вышинского, выработав более широкие теории: единства правовой нормы и правоотношения (С. Кечекьян), единства объективного и субъективного права (Л. Явич), единства правовой нормы, правоотношения и правосознания.
11. Основные правовые концепции в современном отечественном правоведении.
Модернизированный нормативистско-этатистский подход: С.С. Алексеев (пытается даже добавить идеи естественного права), В.В. Лазарев, М.Н. Марченко.
Традиционное социологическое правоведение: В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук.
Постнеклассические подходы: И.Л. Честнов.
Социократическая концепция: Г.В. Мальцев. Обменная концепция права: Л.С. Мамут.
Интегральное правопонимание (в отличие от интегративного, которое лишь механически суммирует) ставит своей задачей синтезировать теоретические моменты, проработанные конкурирующими концепциями права.
Либертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца:
Коммуникативная теория А.В. Полякова:
12. Право- и политогенез.
Правогенез – возникновение права
Политогенез – возникновение государства, политической системы.
С точки зрения этатистов – одновременно, так как нет права без государства.
С других точек зрения (напр., социологи) – право возникает до возникновения государства (юснатуралисты – самой природой, социологи – по ходу развития человеческого общества, по мере институционализации (появления социальных институтов), типизации общественных отношений, то есть появления обычно-правовых норм, легитимированных практикой), однако все-таки должны быть какие-то примитивные правовые институты, например, вождь племени, выполняющий судебную функцию (Карбонье). Вместе с тем, даже такое догосударственное (потестарное) общество рано или поздно придет к необходимости формирования государства и его аппарата. Государственный аппарат начинает создавать правовые тексты. Разными путями шел политогенез на Западе (античная Греция, классовое общество) и на Востоке (нет частной собственности, восточная деспотия).
Теории происхождения государства:
1. Патриархальная – продолжение семьи (Аристотель)
2. Теологическая – продукт божественной воли (Фома Аквинский)
3. Договорная – в результате общественного договора (Ж.-Ж.Руссо, Т.Гоббс)
4. Марксистская (материалистическая) – по ходу развития экономики и классов
5. Теория насилия – государство навязано обществу силой (Каутский)
6. Органическая – продукт социальной эволюции (Спенсер)
7. Психологическая – в результате потребностей человеческой психики (Петражицкий)
13. Понятие права: многообразие подходов.
Типы правопонимания.
Наиболее выражено у этатистов. Кельзен – иерархическая система норм, основанная на grundnorm. Харт – первичные (устанавливающие обязанности) и вторичные (обеспечивающие реализацию первичных, «правила о правилах») нормы.
Юснатурализм – система от природы.
Социологический подход – порядок отношений, защищенных организованным способом (С.Муромцев).
Л. Фуллер: Право – инициатива по подчинению поведения человека общим нормам, целеположенная деятельность («Цель определяет средства»).
14. Принципы права.
М.Н. Марченко, Общая теория государства и права (академический курс): принципы права – основные идеи, исходные положения или ведущие начала процесса формирования, развития и функционирования права. Принципы права относятся к числу социальных принципов
Общие (общеобязательность норм права, непротиворечивость норм права, соответствие между объективным и субъективным правом, принцип справедливости, принцип юридической ответственности и пр.), межотраслевые (например, могут быть принципы процессуальных отраслей права), отраслевые принципы.
Нормативен ли принцип? Дворкин: принцип – это не норма, это идея, сам по себе принцип не определяет правила поведения.
15. Право и общество.
Связаны генетически (право является продуктом развития общества), онтологически (право определяет суть права) и аксиологически (право реализует определенные цели в обществе, Соловьев: устанавливает гармонию между личным началом и общественным благом, Ролз: справедливое утверждение неравенства в обществе).
Право устанавливает определенные рамки реализации свободы каждого.
Г. Гурвич: социальное право Е.Эрлих: «живое право»
16. Правовая норма и правовое отношение: проблемы взаимосвязи.
Этатизм: сначала правовая норма, потом на ее основе правовое отношение.
Юснатурализм: аналогично, только по-другому устанавливается норма.
Социологический подход: сначала возникают отношения, а потом на их основе формируется норма.
Фуллер: если правовая норма не реализуется в отношениях, то ее не существует.
Явич, Гревцов: норма права может реализовываться не только в правовых отношениях, но и через правовые связи (не носят конкретного характера, не персонифицированы).
Кечекьян: теория единства правовой нормы и правоотношения.
Поляков: правовая норма (которую нельзя отождествлять с текстом, так как она является психосоциальным комплексом) всегда неразрывно связана с правовым отношением.
17. Правовая норма и источник права: проблемы соотношения.
В генетическом плане (откуда взялось право): Э – воля государства (господствующего класса); Ю – природа, божество, что-то иное сверхъестественное; С – общество.
В формально-юридическом у этатистов и прочих нормативистов правовая норма и источник права соотносятся фактически как содержание и форма (правовая норма – то, что написано в источнике права).
В психологической теории вообще собственно говоря нет правовых норм, есть императивно-атрибутивные эмоции, внешним источником которых является нормативный факт.
У С право складывается в обществе, его источником являются социальные практики.
Коммуникативная концепция: внетекстуальные (интерсубъективная деятельность) и текстуальные (правовые тексты, источники информации о правовых нормах) источники права, под воздействием которых (на основе интерпретации которых) формируются правовые нормы (но существуют они не на бумаге – в этом отличие от правовых текстов – а в общественном сознании, Фуллер: как осознание поведения в рамках социальной практики).
18. Проблема принуждения в праве.
Э – обеспеченность государственным принуждением есть неотъемлемая характеристика права (Ленин: «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права»).
Иные типы правопонимания отрицают наличие имманентной связи между правом и государственным принуждением в той или иной мере, признавая в определенной степени связь права с иными видами и типами принуждения в обществе.
Е.Эрлих: правовые обязанности должны исполняться (не обязательно в принудительном порядке).
М. Вебер: правовой порядок требует наличия централизованных средств принуждения.
Кельзен: принуждение есть по-любому, так как лицо, уклоняющееся от исполнения норм, в любом случае будет претерпевать неблагоприятные для себя последствия.
Поляков: право связано с принуждением особого рода, которое имеет ценностное оправдание, публично-коммуникативный характер, типы принуждения могут варьироваться.
19. Право и государство: проблемы взаимосвязи.
Возможно существование права без государства, но невозможно существование государства без права.
Э – право может существовать только в государстве.
Государство может инициировать появление правовых норм, закреплять сложившиеся социальные практики, государственно-организованное право получает дополнительные признаки: формальную закрепленность, иерархическую системную организованность, есть правовые тексты и пр.
Историко-культурные типы взаимодействия права и государства:
1. Тоталитарная модель: государство ставит себя над правом.
2. Прагматическая модель: государство связывает себя созданными им законами, но при этом не ставится вопрос об их правовом характере.
3. Либеральная модель: государство ограничено правом, правовое государство.
20. Понятие правового сознания.
Право – часть правосознания (Петражицкий)
Правосознание – часть права (Лившиц)
Право и правосознание – самостоятельные, но взаимосвязанные феномены:
Нерсесянц: правосознание – носящая оценочно-волевой характер совокупность представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям.
Спиридонов: правосознание – отражение в коллективном сознании юридической действительности, воспринимаемой сквозь призму должного, психологическое отношение к праву, закону, правонарушению.
Комаров, Малько: форма общественного сознания, система понятий и представлений о должном порядке правового регулирования общественной жизни.
21. Структура правового сознания.
Традиционные основные элементы правосознания: правовая идеология (идеи, концепции, оценки перспектив развития права), правовая психология (психическое отношение к праву и правовым институтам, включает сферу бессознательного).
Уровни правосознания: обыденный, профессиональный, научно-теоретический.
Аспекты (Нерсесянц): гносеологический (от действительности к сознанию), социологический (от сознания к действительности).
Ильин выделял естественное правосознание (правовую интуицию).
Уровни правосознания по Гревцову: застывшее правосознание (например, выраженное в Декларации прав человека и гражданина 1789г.), индивидуальный уровень правосознания, коллективный уровень правосознания, который ведет к общественному правосознанию.
Поляков: правовая онтология (сознание того, что есть право вообще, теоретико-рациональный уровень); правовая аксиология (иррациональное ценностное отношение к праву, подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию); правовая праксиология (совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе, о том, как себя нужно вести, правовые установки).
22. Правовая идеология: понятие, виды.
Правовая идеология – систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные установки.
Правовые идеологии:
1. Теоцентристские (религиозные): консерватизм (все вокруг Бога и Добра, Победоносцев)
2. Социоцентристские (коллективистские): солидаризм (Дюги, Ковалевский), коммунизм, национализм, расизм, фашизм
3. Антропоцентристские (индивидуалистические): либеральная (права), волюнтаристская (воля сильнейшего, Ницше).
23. Правовая культура: понятие, типы.
Нерсесянц: часть культуры общества, предполагающая определенный уровень правосознания, общие культурные предпосылки, законопослушность, эффективные способы правовой деятельности.
Комаров, Малько: правовая культура опирается на правосознание, включая также юридически значимое поведение людей, правовую деятельность в виде правотворчества и его результатов. Сальников указывает, что элементами правовой культуры являются все компоненты правовой действительности, взятые в качестве эталонов: право, правосознание, правоотношения, правопорядок, правомерное поведение субъектов.
Поляков: правовая культура – правовая среда обитания людей, совокупность текстов, отражающих правовую реальность, а также деятельность по их созданию, сохранению и трансляции.
Типы правовой культуры определяются различиями в правовой коммуникации: античная правовая культура, средневековая правовая культура, правовая культура модерна, правовая культура постмодерна; западная правовая культура, восточная правовая культура; англосаксонская правовая культура, романо-германская правовая культура, русская правовая культура, исламская правовая культура.
П.Сорокин: идеациональная культура (есть единый мудрый Абсолют – Аллах, Будда теократический политический режим); чувственная культура (утилитарный подход, нормы беспринципны и часто меняются); идеалистическая культура (смешанный тип).
24. Право и культура.
Культура (лат. возделывание) – это артефакты, то есть то, что создано человечеством, антропогенный ландшафт, искусственная среда обитания людей.
Лотман, Успенский: «Культура есть ненаследственная память коллектива, выражающаяся в определенной системе запретов и предписаний», то есть культура является деятельностью по созданию, хранению, воспроизводству и трансляции социально значимых текстов (в том числе правовых), представляет собой пространство человеческих коммуникаций (в том числе носящих правовой характер).
Выделяют ядро культуры и субкультуры (подсистемы культуры, в том числе профессиональные, инновационно-авангардные, маргинальные субкультуры)
Таким образом, и право влияет на культуру, и наоборот – культура на право.
25. Особенности правовой культуры в России.
Столкновение восточных и западных традиций (евразийская культура – Бердяев).
Этикоцентризм, то есть идеологическое подчинение права более высоким, нравственно-религиозным идеалам. Право не самоценно.
Нет ценности индивидуализма, скорее наоборот – соборность (симфония) – Карсавин.
Ближе обязанность (освященная религиозным долгом), чем субъективное право. Лучше страдать, чем наслаждаться.
Консервативно-патриархальная правовая идеология (Домострой, Победоносцев).
Признаются неправовые способы разрешения социальных конфликтов (в суд ходят слабаки, а серьезные чуваки зовут на стрелку, те, кто заключают письменный договор займа, не доверяют контрагенту, а потому придурки, ведь всех людей надо любить).
Историко-политико-правовое мессианство: «Москва – третий Рим» (Филофей).
26. Право и ценности.
Аксиология – специальная философская дисциплина о ценностях.
Вместе с тем, в данном вопросе интересен не только аксиологический, но и онтологический аспект.
Право – это культурная ценность (ценностью признается то, что имеет значение для человека, это могут быть как положительные, так и отрицательные ценности).
Но что дает праву ценностную природу?
Э – государство Ю – природа С – общество
В рамках западной, индивидуалистической (в отличие от восточной, коллективистской) правовой культуры само право воспринимается в качестве самостоятельной социальной ценности.
Отечественная традиция (Соловьев, Трубецкой, Франк, Новгородцев) свидетельствует о том, что право все-таки ценно не само по себе, а в связи с теми коммуникативными целями (имеющими нравственную окраску), которых можно достичь с его помощью.
Нерсесянц: можно говорить о специфической правовой аксиологии, правовом долженствовании, с позиций которых можно оценивать государство и позитивное законодательство. Ценность государства и позитивного закона состоит в их правовом значении и смысле.
Если анализировать ценность отдельных структурных элементов права, следует сделать вывод, что наиболее ценными являются субъективные права.
Поляков (близко к Нерсесянцу): право в его ценностном аспекте представляет собой справедливо упорядоченную свободу субъектов правовой коммуникации.
27. Правовые ценности: понятие, виды.
Правовые ценности – то, что имеет значение для человека в праве.
Поляков о видах правовых ценностей: эйдетические правовые ценности (ценности самого права, вытекающие из его идеи в конкретной социокультурной интерпретации, прежде всего, человек); социокультурные правовые ценности (ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества, например, чему отдается приоритет в данном обществе – индивидуализму или коллективизму, ценны ли в данном обществе права и свободы человека и гражданина, или вообще существует идея естественного неравенства, как в древних античных полисах).
28. Социальные нормы: понятие, признаки, виды.
Шершеневич: социальные нормы (правила общежития) определяют поведение человека в обществе, следовательно, отношение человека к другим людям.
Нерсесянц: социальные нормы есть повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции.
Поляков: должен быть элемент долженствования, кроме того, правило поведения (норма) должно быть социально оправданным.
Виды социальных норм:
1. Правовые.
2. Политические (выделяет, например, Нерсесянц, хотя и говорит о едином источнике происхождения правовых и политических норм). По мнению Полякова, их следует относить либо к моральным, либо к нравственности.
3. Моральные (иногда разделяют моральные (индивидуально, внутренне) и нравственные (коллективно, внешне) социальные нормы).
4. Религиозные (хотя, например, в мусульманском праве неотделимы от правовых). По мнению Полякова, их следует относить либо к моральным, либо к нравственности.
5. Обычай (выделяет, например, Марченко, который отмечает, что обычаи, в отличие от иных правил поведения (социальных норм), никем целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются, а складываются стихийно). Вместе с тем, обычай – это скорее способ формирования иных социальных норм (в том числе и правовых), а не отдельный вид социальных норм.
6. Корпоративные нормы (иногда выделяют, например, Комаров и Малько). Вырабатываются в различных объединениях (вторичных обществах), например, в рамках политической партии.
7. Традиционно (Марченко) социальные нормы отличают от технических (технические нормы – между людьми и средствами производства, орудиями труда, природой, животным миром). Поляков считает технические нормы входящими в систему социального регулирования, так как субъектами таких норм также является социальный субъект, а объектом – поведение такого субъекта в отношении технических устройств (субъект-объектные нормы).
Виды норм по способам объективации: формальные, неформальные.
Виды норм по степени осознанности: явные, латентные (Поляков).
29. Право и мораль.
Надо помнить, что часто (Нерсесянц, Поляков) разделяют мораль (личностный, субъект – индивид) и нравственность (внеличностный, субъект – социальная группа).
Поляков отмечает, что в отличие от моральных, нормы нравственности (нравы, в частности, нормы этикета, некоторые обыкновения) нетребовательны к мотивам.
Шершеневич, другие Э: право и мораль соотносятся как внутреннее и внешнее, у морали нет государственного принуждения. Другой вариант – у морали есть принуждение, но другое: Нерсесянц – защитный механизм морали состоит в силе общественного мнения, социально-психологических стереотипов.
Экстремальный вариант: с появлением государства о морали вообще можно забыть (Макиавелли).
Петражицкий: в отличие от права, мораль лишена элемента притязательности, не предполагает возможности как-то требовать соответствующих действий от обязанного субъекта. Если правовая норма императивно-атрибутивна, то моральная – лишь императивна (это тоже «право на любовь», которое пытался выводить В.Соловьев). В связи с этим, если правовая коммуникация носит формальный характер, то моральная - интимный.
Фуллер («Моральность права») указывал на то, что принципы моральности права вытекают из цели права, то есть моральные требования внутренне присущи праву, основное такое требование – порядочность в ходе осуществления юридических процедур («Совершенство процедур гарантирует содержательное совершенство закона»).
Право и мораль тесно взаимодействуют: правовые нормы могут иметь моральную оправданность, моральное сознание имеет важное значение в ходе правовой коммуникации.
30. Правовая норма: понятие, признаки.
Э: формально-логическая определенность (в т.ч. формализация нормы в источнике права, обычно в письменном виде, то есть в определенном документе); предоставительно-обязывающий характер; формальная общеобязательность (обеспеченность силой государственного принуждения).
Добавляют сюда: как минимум должна быть соразмерна ожиданиям общества (потому что если только под угрозой санкции – это уже не норма, а приказ); как максимум выражать представления о справедливости (Гурвич: стремиться к справедливости).
Ю: общезначимость нормы (определяется содержательным аспектом нормы).
С: норма не будет нормой, если не будет реализовываться в поведении субъектов.
Проблема индивидуальной нормы: согласно классическому подходу, норма должна быть рассчитана на неоднократное применение неопределенным кругом лиц, она не прекращает своего действия в случае однократного исполнения. Кельзен и Поляков обосновывают существование индивидуальных норм.
Проблема рекомендательной нормы: является нормой права (Явич), является этапом в формировании нормы права.
31. Виды правовых норм.
Виды норм:
• по построению системы права (по отраслям права и правовым институтам, нормы публичного и частного права);
• по способу объективации (первичной текстуальной привязки): обычные, гетерономные (установленные социальным авторитетом, например, государством), автономные (из автономных правовых текстов, согласуемых самими субъектами, например, нормы международного права).
• общие нормы и специальные нормы;
• принципы (проблема нормативности принципов права); дефиниции (является ли нормой или просто служебным средством для других норм); цели; коллизионные нормы (определяют, какая норма подлежит применению)
• императивные (категорические) и диспозитивные нормы;
• по степени определенности различных элементов структуры (абсолютно-определенные, относительно-определенные или альтернативные, бланкетные), хотя бланкетная норма это собственно говоря уже и не норма, а просто отсылка, поэтому можно говорить о бланкетной статье закона, а не о бланкетной правовой норме;
• по характеру содержащихся предписаний: управомочивающие, обязывающие, запретительные (хотя в принципе в любой норме должны быть все три элемента);
• по признакам структуры;
• материальные и процессуальные;
• по источникам и их месту в иерархии (в законе или подзаконных актах) – характерно для нормативистов;
• по действию во времени, пространстве, по кругу лиц;
Предыдущая страница (1/5) - Следующая страница (3/5) Составитель: Сергей Голубок (42871 Прочтено. Последнее обновление 2006-03-23) См. все содержимое категории Экзаменационные вопросы и ответы раздела Материалы. |