Теория государства и права. Экзаменационные ответы к госу (2)

32. Проблемы структуры правовой нормы.
Элементы структуры правовой нормы (классический трехэлементный подход): гипотеза (юридический факт, с которым связано задействование нормы), диспозиция (собственно правило поведение), санкция (последствия в случае невыполнения диспозиции).
Гипотезы и диспозиции: простые, альтернативные, сложные; абстрактные, конкретные.
Вместе с тем, может быть, без гипотезы (безусловная норма) либо без санкции (незащищенная норма). То есть санкция есть, но общего характера (например, в международном праве, или общая статья КоАП об административной ответственности за непредоставление документов государственным органам).
Санкция: правовосстановительная, штрафная (карательная).
Кельзен не считал санкцию элементом правовой нормы, а отдельной нормой, то есть в его понимании структура правовой нормы имеет двухэлементный состав.
Черданцев: могут быть нормы с гипотезой и диспозицией (регулятивные нормы) и с гипотезой и санкцией (охранительные нормы).
Поляков: структура актуальной (коммуникационной) нормы права – субъективные права и правовые обязанности.

33. Источник права: проблемы определения понятия, виды.
В генетическом плане (откуда взялось право): Э – воля государства (господствующего класса); Ю – природа, божество, что-то иное сверхъестественное; С – общество.
В формально-юридическом у этатистов и прочих нормативистов правовая норма и источник права соотносятся фактически как содержание и форма (правовая норма – то, что написано в источнике права).
Шершеневич: источник права – первый подход (генетический), для формы так и надо говорить: «форма права».
Другие ученые стараются уйти от этого подхода. Например, по Фуллеру, источником права является знаковая информация, на основе которой в результате взаимодействия между людьми возникает право. В генетическом плане источником права по Фуллеру является особая деятельность людей – социальные процессы, конституируемые правовыми нормами. В этой связи Фуллер выделял «подразумеваемое право» (обычай) и «сделанное право» (статут).
Петражицкий вообще отвергал необходимость определения понятия источника права.
Виды источников права:
1. Нормативно-правовые акты (законодательство в широком смысле). Иногда отдельно указывают (Марченко) на нормативно-правовые акты, принимаемые негосударственными объединениями, но с санкции государства.
2. Обычай (state practice and opinio juris, обычаи делового оборота в ГК РФ).
3. Судебный (юридический) прецедент (судебная (юридическая) практика): особенно в англо-саксонских странах.
4. Доктрина, то есть авторитетные писания, как ученых, так и религиозного характера (была источником права в Древнем Риме, шариат, ссылаются суды некоторых стран).
5. Нормативные договоры (в международном праве, в федеративных государствах).
6. Принципы права (?)

34. Правовой обычай как источник права.
Классическое определение (Комаров, Малько): исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям.
С: правовой обычай – древнейший источник права, возникший в потестарном обществе, первоначально передававшийся в устной форме, со временем записанный («варварские правды»).
Э: правовой обычай становится источником права только если санкционируется государством и обеспечивается силой государственного принуждения.
Р. Давид: обычаи secundum legem (служат уяснению смысла терминов и фраз закона); praeter legem (применяется при пробеле права); contra legem

35. Правовой прецедент как источник права.
Доктрина сформировалась в рамках англосаксонской правовой системы (особенно до XIXв.) применительно к судебному прецеденту.
Stare decisis: суды обязаны следовать решениям судов более высокого уровня; апелляционные суды (кроме Палаты лордов, Верховного суда США) связаны своими собственными решениями (Кросс, «Прецедент в английском праве»).
Обязательным является принцип, определивший мотивировку суда: правовая позиция, ratio decidendi. От него следует отличать obiter dicta (попутно сказанное), не имеющее само по себе обязательной силой.
В принципе закон может отменить прецедент, но и закон не становится в странах англосаксонской правовой системы частью действующего права, пока не будет истолкован судом.
Кроме того, иногда применяют в странах общего права (например, американские суды XVIII-XIXвв., суды в ряде африканских стран применяют британские прецеденты).
Конституция Японии называет юридические прецеденты источником японского права.
Различают креативные и интепретативные прецеденты.

36. Нормативный договор как источник права.
В отличие от нормативно-правовых актов, не принимается суверенной публичной властью, а является результатом соглашения между равноправными правотворческими субъектами. Поляков в связи с этим называет нормативные договоры автономными правовыми актами.
Три сферы: международное право (международные договоры), конституционное право федеративных государств (федеративный договор (например, в Российской Федерации Федеративный договор был заключен в 1992 году), договор о разграничении полномочий между федеральным центром и субъектами федерации), трудовое право (коллективные договоры, коллективные соглашения).
В отличие от сделок нормативные договоры не носят персонифицированного, индивидуально-разового характера.

37. Правовые акты: понятие, виды.
Поляков: правовые акты – это волеустановленные тексты, создаваемые субъектами права, интерпретация которых конституирует правовую норму, могут быть автономными (исходят от самого субъекта) либо гетерономными, могут представлять собой действия (невербальные) и документы (вербальные). Правовые акты-документы могут быть нормативными (содержащими в правовом тексте общие или индивидуальные правила поведения) и ненормативными-индивидуальными (например, фиксирующими определенные юридические факты).

38. Нормативно-правовые акты в системе источников права.
Признаки нормативно-правового акта (гетерономного нормативного правового акта):
1. Имеет властно-предписывающий характер, исходит от государства либо организации, обладающей публично-властными функциями.
2. Принимается с соблюдением определенной процедуры.
3. Имеет формальные признаки письменного документа, структуру.
4. Имеет заранее определенное место в иерархии нормативно-правовых актов.
5. Имеет характеристики действия во времени, пространстве, по кругу лиц, установленные заранее.
6. Конституирует общие правовые нормы, хотя в тексте может содержаться и иная информация (например, призывы какие-нибудь или рассуждения в преамбуле).
Нормативно-правовые акты в современных правовых системах (кроме стран англо-саксонской системы) являются основным источником права.

39. Понятие закона и его виды.
Закон иногда рассматривают в широком смысле как все нормативно-правовые акты или как все нормы права, исходящие от государства (Шершеневич), то есть для этатистов – вообще все нормы права.
Закон в собственном смысле – нормативно-правовой акт, принимаемый (изменяемый и отменяемый) высшим представительным органом государственной власти (парламентом) в особом порядке (обычно требуется подписание главой государства, у которого может быть право вето), обладающий высшей юридической силой, то есть правовым верховенством (после конституции, которая, впрочем, может рассматриваться как самый главный, основной закон), и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны. В ряде стран законы могут приниматься на референдуме. Такой закон, как и закон, принятый представительным органом власти, воспринимается в качестве выражающего волю общества в целом.
Виды законов:
1. Конституционные и обыкновенные, текущие (федеральные конституционные законы, федеральные законы). Иногда конституционными законами именуют сами конституции и законы, вносящие в них изменения (в РФ – закон о внесении изменения в конституцию).
2. Кодифицированные законы (кодексы) и иные законы.
3. В федеративном государстве: федеральные (общефедеральные) и принятые субъектами федерации.
4. Законы в режиме чрезвычайного положения.

40. Право и закон.
Э: в принципе отождествляют право и закон (в широком смысле)
Ю: всегда есть определенное различие (правда, при этом можно смешать право с моралью, нравственностью).
В отечественном правоведении этот вопрос вновь поднял в 1980-х гг. В.С. Нерсесянц.
Нерсесянц: справедливость входит в понятие права, правовой закон должен соответствовать и обеспечивать соблюдение формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости; господство права означает законодательное признание, закрепление и защиту всех юридически значимых аспектов свободы человека как духовной личности, как свободного, независимого и автономного субъекта во всех сферах общественной жизни.
Фуллер: чтобы законы были эффективными, они должны соответствовать определенным критериям, должны наполнять закон внутренним моральным содержанием, быть исполнимыми, то есть оправданными в глазах тех, кому адресуется.

41. Законотворчество государства: понятие, стадии.
Законотворчество – вид правотворческой деятельности, направленной на принятие законов (узкое понимание), нормативно-правовых актов (широкое понимание).
Стадии законотворческого процесса:
1. Предварительное формирование государственной воли (подготовка проекта).
2. Предварительные работы, предшествующие составлению текста проекта.
3. Подготовка первоначального текста проекта (например, проекты законов, вносимых в Думу Правительством предварительно утверждаются на заседании Правительства).
4. Предварительное (в том числе общественное) обсуждение проекта.
5. Внесение проекта в официальном порядке в соответствующий правотворческий орган (например, проекты законов в Думу могут вносить депутаты, члены Совета Федерации, Совет Федерации, Правительство, Президент, региональные парламенты, высшие суды) – законодательная инициатива. Некоторые авторы указывают, что собственно законотворческий процесс начинается именно с этой стадии.
6. Внесение рассмотрения проекта в повестку дня заседания (например, палаты парламента).
7. Обсуждение (заслушивается представитель субъекта права законодательной инициативы, желающие выступить депутаты, иные лица, например, официальные представители Президента и Правительства).
8. Официальное принятие проекта (например, проект федерального закона принимается в трех чтениях Думой, а затем одобряется Советом Федерации).
9. Подписание принятого документа. Например, принятые палатами Федерального Собрания подписывает Президент (у него есть право вето), принятые Законодательным Собранием Санкт-Петербурга городские законы подписывает Губернатор Санкт-Петербурга (у нее есть право вето), принятые Муниципальным советом муниципального образования муниципальный округ Ульянка муниципальные правовые акты подписывает Глава этого муниципального образования.
10. Официальное оглашение (промульгация) принятого акта. В России принятые законы после подписания промульгирует Президент (обычно это функция главы государства).

42. Систематизация нормативно-правовых актов: понятие, виды.
Систематизация законодательства – это постоянная форма развития и упорядочения действующей правовой системы, представляющая собой деятельность по приведению действующих нормативно-правовых актов в единую и упорядоченную систему.
Виды (формы) систематизации нормативно-правовых актов:
1. Учет нормативно-правовых актов, то есть сбор государственными органами и иными лицами действующих нормативно-правовых актов, их обработка и расположение по определенной системе. Например, Консультант Плюс.
2. Инкорпорация нормативно-правовых актов.
3. Консолидация нормативно-правовых актов: подготовка и принятие укрупненных нормативно-правовых актов на базе объединения норм разрозненных нормативно-правовых актов, изданных по одному вопросу. То есть правотворческим органом издается новый один акт (в отличие от инкорпорации), но он ничего не изменяет в действующей системе нормативного регулирования (в отличие от кодификации). Например, во Франции издаются консолидированные кодексы, а в Великобритании – консолидации актов парламента по отдельным вопросам. Консолидация используется зачастую как промежуточный этап на пути к кодификации.
4. Кодификация нормативно-правовых актов.

43. Инкорпорация: понятие, виды.
Инкорпорация – вид систематизации нормативно-правовых актов, при котором нормативные акты определенного уровня объединяются полностью либо частично в разного рода сборники или собрания в определенном порядке (например, хронологическом или системно-предметном). При этом какие-либо изменения в текст инкорпорируемых нормативно-правовых актов не вносятся, содержание правового регулирования по существу не меняется (меняется только система, форма).
Виды инкорпорации (по юридической силе издаваемых сборников):
1. Официальная (от имени и по поручению правотворческого органа, правотворческий орган утверждает текст, сборники являются официальным источником действующего права): изданный в 1980-х годах Свод законов РСФСР; Свод законов США (на федеральном уровне).
2. Официозная (полуофициальная, по поручению правотворческого органа, но он текст не утверждает, поэтому нет официального признания в качестве источника): изданное в 1960-х годах Систематическое собрание действующего законодательства РСФСР (занимался Минюст).
3. Неофициальная (например, Саксонское зерцало?)
Виды инкорпорации по характеру расположения материала: хронологические, систематические.
Виды инкорпорации по объему: генеральная (полная), частичная.
В 1995 году был принят указ Президента России о подготовке к изданию Свода законов РФ, но никто ничего не сделал.

44. Кодификация как вид систематизации нормативно-правовых актов.
Кодификация – это форма коренной переработки действующих нормативно-правовых актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм. Есть мнение в связи с этим, что кодификация это уже не систематизация нормативно-правовых актов, а самостоятельная форма правотворчества (В. Бабаев).
В кодификационном акте формулируются обычно наиболее важные нормы, ими регулируются широкие сферы общественных отношений (отрасли права, важнейшие комплексные правовые институты), такие акты более стабильны.
Виды кодификации:
1. Всеобщая (издается один огромный кодекс на всех, например, Соборное Уложение 1649г.?).
2. Отраслевая кодификация (Уголовный кодекс РФ).
3. Специальная кодификация (Лесной кодекс РФ).
Кодексы по объему регулирования:
1. Устанавливают только наиболее общие нормы (например, в СССР принимались Основы законодательства Союза ССР и союзных республик).
2. Регулируют многие основные вопросы, но оставляют бланкеты (Гражданский кодекс РФ).
3. Регулируют практически все общественные отношения в соответствующей отрасли права, фактически без бланкет (Уголовный кодекс РФ).

45. Действие нормативно-правовых актов во времени.
Действие – то есть признание юридической силы.
Вступают в силу: через указание в тексте на определенную дату; через указание на иные обстоятельства (например, с момента опубликования); по истечении определенного периода времени после опубликования (например, федеральные законы по общему правилу вступают в силу через 10 дней после опубликования, нормативно-правовые акты, затрагивающие права и свободы человека и гражданина не могут вступить в силу, пока не опубликованы); в связи с принятием специального акта об их введении в силу.
Могут вступать в силу одновременно на всем пространстве или постепенно (например, во Франции XIXв. когда курьер успеет довести экземпляр акта до соответствующего департамента).
Утрата юридической силы: в связи с истечение срока, на который принят (временные нормативно-правовые акты, например, закон о бюджете); в связи с прекращением обстоятельств в которых действует (например, отменено чрезвычайное положение); в связи с отменой другим актом (который вступает в силу, как показано выше).
Футуроспективность – действие на будущего, по общему правилу для действия нормативно-правовых актов во времени.
Ретроспективность – обратная сила, по общему правилу нет обратной силы, если нет специального исключения (например, улучшается положение осужденных в уголовном праве).
Ультраактивность – «переживание закона», нормативно-правовой акт в целом отменен, но его отдельные нормы продолжают действовать (например, об исковой давности).

46. Действие нормативно-правовых актов в пространстве и по кругу лиц.
Бойцов: территориальная сфера действия уголовного закона – это правовое пространство, представляющее собой систему связей между индивидами, объединяющими их в некую социальную группу.
В пространстве: на всей территории государства (сухопутная территория, внутренние воды и территориальном море, воздушное пространство над ними, другие объекты, такие как военные корабли, морские суда в открытом море); на частях территории (например, законы субъектов РФ); за пределами территории государства (например, во внешнеэкономическом контракте, если по соглашению сторон определено применимое право; либо ряд норм действует в исключительной экономической зоне, которая не является территорией прибрежного государства, но на которую распространяется его суверенитет; Уголовный кодекс РФ распространяется на россиян, совершивших преступления за границей).
Основные принципы действия закона в пространстве (применяются альтернативно или одновременно): территориальный (основной), принцип гражданства, реальный (например, экстерриториальное действие уголовного закона, защищающего права государства и его граждан), универсальный (например, всеобщее действие норм, устанавливающих уголовную ответственность за геноцид).
По кругу лиц: на всех, на определенных (например, только пенсионеры или только военнослужащие или только студенты); по общему правилу – на тех, кто находится под юрисдикцией соответствующих публичных властей, кроме лиц, обладающих экстерриториальностью (главы государств, дипломаты) или лиц, не обладающих гражданством (например, о политических правах). А может распространяться на лиц, находящихся под юрисдикцией других государств, но обладающих определенным гражданством (например, Уголовный кодекс РФ распространяется на россиян, совершивших преступления за границей).

47. Система норм права и система нормативно-правовых актов.
Могут не совпадать, так как, например, одна норма права может содержатся в нескольких взаимосвязанных нормативно-правовых актах.
Система норм права определяется отраслями права.
Отрасль права – упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений (нормативистское определение).
Традиционно отрасли права выделяют по предмету (совокупность качественно однородных общественных отношений) и методу (способ воздействия норм права на предмет, от жесткого императивного до мягкого диспозитивного) правового регулирования, хотя, например, Е.Б. Хохлов утверждает, что выделение критерия метода правового регулирования некорректно, так как метод неспецифичен для отраслей права.
Отрасли делятся на институты. Проблема межотраслевых правовых институтов.
Система нормативно-правовых актов определяется отраслями законодательства.

48. Частное и публичное право.
Ввел Ульпиан (II-IIIвв.): публичное право относится к пользе Римского государства, а частное право относится к пользе отдельных лиц.
По большому счету есть только в романо-германской правовой системе, рецепиировавшей римское право.
Связано с делением социальных коммуникативных отношений на отношения между юридически равными субъектами как элементами социальной системы (предмет частного права) и ими же, но с самой социальной системой, например, в лице органов государственной власти (предмет публичного права).
Е. Спекторский: «В частном праве могут быть имманентно присущие отдельному субъекту права, независимо от государственной воли, а в публичном праве их быть не может».
И. Покровский (цивилист, понятное дело недолюбливал публичное право): «Публичное право есть система юридической централизации, система субординации; частное право есть система юридической децентрализации».
Э. Дюркгейм (С): «Всякое право является частным, в том смысле, что постоянно и всюду существуют и действуют только индивиды; но прежде всего всякое право является публичным в том смысле, что оно – социальная функция».
Петражицкий?

49. Действие права.
Нерсесянц: Действие права – это его информационное, ценностно-мотивационное и непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц. То есть здесь выделяются действие права (вообще) и реализация в конкретном правоотношении.
В этой связи многие ученые (Марченко) говорят о реализации права как воплощении правовых предписаний в поведении людей.
Э: Действие права – действие норм права, вместе с тем, еще Кельзен отмечал, что нормы права должны не просто действовать, а быть действенными.
Все-таки нужен субъект, чтобы произошла коммуникация, и осуществилось действие.
Действие права – реализация норм права в поведении субъектов права.
Гревцов («Правовые отношения и осуществление права», 1987) связывает действие права с изменениями, которые право вносит или может внести в социальную жизнь общества.
Поляков: Таким образом, действие права раскрывается через правовую систему (постоянное толкование), означает системное функционирование права, то есть возникновение социально-правовой коммуникации; непрерывный процесс возникновения, изменения и прекращения межличностных правовых коммуникаций.

50. Понятие правового регулирования.
Социальное регулирование вообще представляет собой властное целенаправленное воздействие на поведение человека, может быть автономным и гетерономным.
Поляков: правовое регулирование в этой связи представляет собой целенаправленное текстуальное (информационно-ценностное) правовое воздействие на субъектов правовой коммуникации, вызывающее их соответствующее ответное поведение. Таким образом, правовое регулирование осуществляется прежде всего через правовые тексты, как первичные, так и вторичные. В государственно-организованном праве правовое регулирование приобретает также сознательно-волевой и нормативный характер.
Поляков в этой связи выделяет стадии правового регулирования: создание текстуальных правовых моделей; информационно-ценностное воздействие правового текста (нормативного факта) на субъекта и когнитивное конституирование таким образом правовой нормы, ее легитимация; только после этого нормы реализуются, создаются вторичные правовые тексты.

51. Правовое регулирование: предмет, типы, методы, способы.
Предмет – регулируемые общественные отношения.
Типы – общедозволительный (дозволено все, что не запрещено), общезапретительный (дозволено только то, что разрешено).
Методы – централизованный и децентрализованный (Покровский).
Способы – управомочивание, обязывание, запрет.

52. Реализация норм права: понятие, форма.
Реализация норм права (Поляков): активное осуществление тех правил поведения, которые сформулированы в правовых нормах.
Использование (осуществление) субъективных прав, исполнение обязанностей, соблюдение запретов.
Особый случай – применение.
Нерсесянц однако указывает на такие формы реализации права (но не норм права!) как законотворчество, восполнение пробелов в законодательстве Конституционным Судом.
Кроме того, Нерсесянц помимо реализации в конкретных правоотношениях пишет еще о реализации норм права вне правоотношений (для общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию) и реализации общих установлений (принципов).
Гревцов указывает, что нормы права могут реализовываться как посредством правовых отношений, так и вне их (правовые связи).
Гревцов указывает, что вне правовых отношений реализуются, в частности, права и свободы человека и гражданина.

53. Юридический конфликт как вид социального конфликта.
Конфликт – condition sine qua non социального развития.
Социальный конфликт у Полякова – борьба за изменение параметров социальной коммуникации (или сохранение статус-кво), поэтому он конструктивен.
Гревцов: Юридический конфликт – это порождающая юридически значимые последствия и подлежащая разрешению в строго нормативной форме ситуация, процесс, где два или более субъекта права спорят, противостоят друг другу по поводу признания, восстановления, нарушения, объема, характера, перераспределения юридических прав и обязанностей.
Формы юридического конфликта: заявление противоречащих позиций, конфронтация, агрессия (появляются правонарушения).
Способы решения конфликта в конфликтологии: компромисс, переговоры, коллаборационизм (пассивное сотрудничество), примирение, уклонение.

54. Применение норм права.
Применение норм права – особая форма реализации норм права, представляющая собой осуществляемую в установленном порядке властную организующую деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.
Поляков указывает, что необходимость в правоприменении возникает там и тогда, где и когда возникают поведенческие правовые коллизии.
Марченко подчеркивает, что правоприменение всегда связано с решением конкретного дела.

55. Стадии применения норм права.
1. Установление и исследование фактических обстоятельств (фактической основы) дела.
2. Правовая квалификация, юридическая оценка (установление юридической основы дела), то есть выбор и анализ применимой нормы права.
3. Вынесение решения (правоприменительного акта) по разрешению правовой коллизии.
3а. Иногда (Марченко) выделяется такая стадия как доведение содержания принятого решения до сведения заинтересованных лиц, обнародование принятого решения.
4. Контроль за исполнением принятого решения (не всегда выделяется, Поляков выделяет). Спиридонов говорит об исполнении принятого решения как стадии.

56. Правоприменительные акты: понятие, виды.
Правоприменительный акт – это властный индивидуальный правовой акт, совершаемый компетентным субъектом в ходе правоприменения, на основании общих правовых норм и юридических актов, определяющий права и обязанности.
Состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.
Виды правоприменительных актов:
По субъектам принятия: органов управления, контрольно-надзорных органов, судебные;
По способу принятия: коллегиальные, единоличные;
По значению в правоприменительном процессе: основные (например, судебное решение), вспомогательные (например, определение о привлечении третьего лица).
По целям: правоустановительные (например, выдача лицензии, хотя где же здесь была коллизия?), правоохранительные (например, постановление по делу об административном правонарушении).

Предыдущая страница (2/5) - Следующая страница (4/5)

Составитель: Сергей Голубок

(42928 Прочтено. Последнее обновление 2006-03-23)