Теория государства и права. Экзаменационные ответы к госу (2)

"Theory of Law, Take it Easy"

Использованная литература:
1. Архипов В.В. Концепция права Лона Фуллера. Выпускная квалификационная работа / научный руководитель И.Ю. Козлихин , рецензент Е.В. Тимошина . СПб: Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, 2005.
2. Гревцов Ю.И . Социология права. Курс лекций. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001.
3. Давид Р., Жоффре-Спинози К . Основные правовые системы современности. Перевод с французского В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2003.
4. История политических и правовых учений. Учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Издательство НОРМА, 2001.
5. Козлихин И.Ю. Современная политическая наука: Учебное пособие / ред. Д.И. Луковская (автор одного из параграфов – А.В. Поляков). СПб.: Санкт-Петербургский государственный университет, 1999.
6. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. М.: Норма, 2004.
7. Крылов М.Э. История политических и правовых учений. Учебное пособие. М.: Издательство РИОР, 2003.
8. Марченко М.Н . Теория государства и права. Учебник. М.: Юридическая литература, 1996.
9. Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2004.
10. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца . М.: Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М, 1999.
11. Спиридонов Л.И . Теория государства и права. Учебник. М.: Проспект, 1999.

1. Теория государства и права как социально-гуманитарная наука.
Гуманитарные науки исследуют человека. Социальные науки исследуют общество.
Теория государства и права (или, как ее называют в мировой науке, общая теория права, философия права) становится социально-гуманитарной наукой, если перестает понимать право лишь как систему нормативных актов, узко-нормативно (Г. Кельзен), а признает социальное происхождение права, с учетом его гуманитарного (основная ценность – человек) измерения.
Отличие социальных наук от естественных наиболее четко раскрыто в рамках феноменологического метода (Э. Гуссерль), разрушившего «субъект-объектное» противостояние, характерное для классической научной рациональности.
В отличие от естественных наук, социальные науки не противостоят наблюдаемому миру; исследователь социальных отношений (в том числе юрист) сам является их участником, принадлежа к определенной социальной группе, имея соответствующие ценностные установки. Именно поэтому нужна феноменологическая редукция, элиминирующая принимаемые на веру представления о характерных чертах других субъектов и объектов окружающего мира, позволяющая создать необходимую для исследователя в сфере социальных наук позицию незаинтересованного наблюдателя, воспринимающего и анализирующего лишь интенциональные объекты собственного чистого сознания, интуитивного опыта.
Теория государства и права связана с такими социально-гуманитарными науками как философия (целостное обобщенное знание, включающее рациональные, ценностные и практические аспекты, дает правовой науке общие теоретические идеи, обеспечивая методологическое, гносеологическое и онтологическое основания), семиотика-лингвистика (наука о знаковых системах  правовые тексты), социология (изучает формы и методы взаимодействия индивидов и социальных групп в рамках социума), психология (изучает мышление человека, связь его сознания с бессознательным, его коммуникативным поведением).

2. Предмет теории государства и права.
Иногда выделяют объект (то, что изучается) и предмет (под каким углом изучается, какого типа знание накоплено, какие понятия сформулированы) науки.
В.С. Нерсесянц: дуализм объектов (право, государство) снимается через единство предмета (сущностные свойства права и государства в их понятийно-правовом постижении, единое понятие права  тип правопонимания).
Говоря о понятиях, образующих предмет теории, нужно указать, что смыслом введения этих понятий является выявление, описание и объяснение определенных социальных закономерностей (насколько это возможно) права и государства: гносеологических (способов познания), генетических (способов возникновения), онтологических (бытия), аксиологических (ценностных), функциональных.
В принципе, есть два варианта построения системы понятий, представляющих собой предмет теории государства и права (права и государства): определять государство через право, то есть право первично (В.С. Нерсесянц), определять право через государство, то есть государство первично (С.А. Комаров, А.В. Малько). При втором варианте государство устанавливает норму права, обеспечивает их реализацию с помощью средств принуждения, другими словами – формирует право.

3. Правопонимание: понятие, причины плюрализма, проблемы типологии.
Правопонимание – представление о том, что представляет собой право, как в теоретическом, так и в практическом аспектах.
Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения.
Плюрализм типов правопонимания связан с тем, что различные типы правопонимания соответствуют различным типам научной рациональности (в теоретическом аспекте), различным формам человеческой цивилизации (в практическом аспекте).
В практическом аспекте различные типы правопонимания соответствуют различным типам правовых систем, как в историческом, так и в географическом разрезах: обычно выделяют романо-германскую, англо-саксонскую (общего права), социалистическую, а также религиозно-традиционные (в том числе мусульманскую) правовые системы (Р.Давид).
В теоретическом аспекте различные типы правопонимания формировались созвучно последовательно сменявшим друг друга типам научной рациональности.
Классический тип научной рациональности – XVII-XIXвв. – человеческий разум является самодостаточным средством познания мира (в том числе социального), который воспринимается как внешний, противостоящий человеку объект, в связи с этим механистическая картина мира. В рамках классической научной рациональности сформировались естественно-правовой, этатистский, социологический типы правопонимания.
Ко второй половине XIXв. можно говорить о формировании неклассического типа научной рациональности (модерн) – изучается уже взаимодействие между субъектами, понимается относительность человеческого познания в социальной сфере. Типы правопнимания в рамках неклассической научной рациональности: феноменология (Э. Гуссерль, идея интенциональности сознания человека), экзистенциализм, герменевтика (язык, Хайдеггер), неопозитивизм, структурализм (Вебер), психологизм (Петражицкий).
В конце XXв. зарождается постнеклассический тип научной рациональности (постмодерн), который делает акцент на системном характере социальной действительности (синергетика), его коммуникативном аспекте (Ю. Хабермас, А. Поляков).
Хотя эта классификация – классический, неклассический, постнеклассический - справедлива только для европейской и американской правовой мысли.

4. Этатистский тип правопонимания.
от франц. “etat” – государство.
Формирование связано с возникновением западноевропейских абсолютистских государств (хотя мотивы встречаются еще у древнегреческих софистов – Ксенофонт), появляется как идеологический противовес юснатурализму как результат секуляризации государства и обоснование королевской власти.
Еще в XI-XIIвв. на основе римского права ряд терминов выработали в болонской школе.
В XIXв. теоретическую основу разработал О. Конт. Вслед за И. Кантом он полагал, что невозможно познать сущность вещей, поэтому следует избегать метафизики (того, что нельзя проверить эмпирически).
Право является созданием государства, обеспечивается его принудительной силой (Дж. Остин). Соответственно, источники права отождествляются с волей государства (законом)  правовой нормативизм (Г. Кельзен).
Основные признаки права: формальная определенность, защищенность публичной властью, которая способна принуждать к исполнению (В. Ленин).
Этатизм совместим с идеей произвольного установления содержания правовых норм государством либо (в большевистской волюнтаристской трактовке) господствующим классом. Это является причиной того, что этатизм обходит стороной ценностную проблематику в праве.
С другой стороны, этатизм автоматически не означает тоталитаризм и нарушения прав человека, просто в рамках этатистского подхода меру свободы с помощью права устанавливает государство.
Этатисты: в Европе – Д. Остин, И. Бентам, в России – Г. Шершеневич

5. Социологический тип правопонимания.
Социологический тип правопонимания формируется во второй половине XIXв.
Право – социальное явление, относительно независимое от государства (хотя часть правовых норм может санкционироваться государством), истоки которого следует искать в обществе.
Право – это собственно не адресованные субъектам и где-то записанные нормы («книжное право», «право в книгах»), но и реальное поведение субъектов, правовые отношения, которые на самом деле предшествуют правовым нормам («живое право», «право в жизни»), значительную роль в разграничении правового от неправового играет суд (поэтому очень многие американские ученые развивают различные аспекты социологического правопонимания).
«Социологи»: в Европе – Е. Эрлих, в США - Р. Паунд, в России – С. Муромцев, Ю. Гревцов
Вариации социологического типа правопонимания:
- право как сложившийся порядок общественных отношений;
- право как инструмент социальной инженерии в обществе, социального контроля;
- правовой реализм (прагматический инструментализм): ряд североамериканских ученых; право существует, чтобы служить потребностям людей; право является совокупностью социальных средств; судьи являются творцами права (О.Холмс); норма права является эффективной, если применяется судами; судьи должны отдавать приоритет телеологическому, а не буквальному толкованию подлежащих применению норм права; применение закона является успешным, если наступили намеченные последствия.
- право как средство социального контроля (Р.Паунд)

6. Психологический тип правопонимания.
Л.И. Петражицкий
Право – явление индивидуальной психики, императивно-атрибутивные эмоции (отсюда неизменная связь между правомочиями одного субъекта и обязанностями другого). Однако право при таком подходе становится уже не социальным, а скорее индивидуальным явлением, правовой статус получали, например, воровские законы, внутрисемейные отношения, игры детей в песочнице.
В связи с этим Петражицким выделялись позитивные правовые эмоции (правовой характер которых обеспечен чужими авторитетными велениями (например, монарха) либо иными внешними нормативными фактами (например, обычаем)) и интуитивные правовые эмоции (обеспечиваются внутренним переживанием субъекта).
Развитие права (его атрибутивная сторона) порождает государство.
Ученик Петражицкого П.А. Сорокин увязал его концепцию с социологией, развив ее таким образом в коммуникативном направлении, признав объективные проявления права, его социальное бытие.

7. Юснатурализм как тип правопонимания.
Естественное (природное) право, в отличие от устанавливаемого государством, - разумная и совершенная константа, являющаяся воплощением справедливости, добра, нравственности и гуманизма, являющееся абсолютной ценностью.
Античные предпосылки юснатурализма отождествляли право практически с законами природы, в средневековье появилось религиозное обоснование, в эпоху Просвещения, когда сформировалась теоретически законченная доктрина естественного права, она обосновывалась разумно понимаемыми правами и свободами человека, естественным образом вытекающими из его природы (рационалистически-гуманистическая интерпретация).
Естественное право противопоставляется позитивному, устанавливая нравственные требования к нему.
Будучи рожденным в рамках классической научной рациональности, юснатурализм воспринимает право лишь как противостоящий человеку объект.
Юснатурализм (Ж.-Ж. Руссо, Б. Франклин, Ш. Монтескье, Дж. Локк) составил идеологическую основу буржуазных революций в западноевропейских странах в XVII-XVIIIвв., Декларации независимости США.
В XXв. идеи юснатурализма развивал Ж.Маритен, предложивший синтез неотомизма и естественного права, предложив теологическое обоснование неотъемлемых прав и свобод человека.

8. Интегральный тип правопонимания.
Интегральный тип правопонимания, начавший формироваться в зарубежном правоведении примерно в середине XXв., характеризуется стремлением соединить в единой концепции разработанные в различных типах правопонимания отдельные аспекты бытия права.
Основоположники интегративной концепции права – Дж. Холл, Г. Дж. Берман - полагали, что имеется достаточно оснований для синтеза этатизма, юснатурализма и социологической юриспруденции, сложив их достоинства и вычитая недостатки.
Невозможно создание непротиворечивой интегральной концепции права в рамках классической научной рациональности.
Поэтому надо найти главный объединительный принцип.
Р. Фуллер
В. Нерсесянц (либертарная концепция – свобода)
А. Поляков (коммуникативная концепция – общение)

9. Основные правовые школы в дореволюционном отечественном правоведении.
Во второй половине XVIII – первой половине XIXвв. в России в немногочисленных университетах пересказывали западноевропейских (французских) юснатуралистов (А.П. Куницын).
Начиная с либеральных реформ Александра II в 1860-х гг., одним из направлений которых стала систематизация законодательства, возрастает значение этатистского типа правопонимания. К представителям юридического позитивизма в России этого периода следует отнести Е. Васьковского, Д. Грима, Г. Шершеневича.
Г. Шершеневич: право – произведение государства и его функция, совокупность норм, установленных государством и обеспечиваемых принудительной силой последнего; само устройство государственной власти (конституционное право) нельзя называть правом, как и международное право; элементы государства – территория, соединение людей, государственная власть; индвидуально-психологическая основа государственной власти – инстинкт самосохранения населения, страх за свое благополучие и доверие к государственным органам, передаваемые из поколения в поколение (таким образом, в отличие от классических этатистов, Шершеневич все-таки говорит о необходимости легитимации государственной власти).
Социологическая школа права в истории российской дореволюционной теоретико-правовой мысли – Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев – стремилась доказать его социальную природу, при этом в России социологический тип правопонимания развивался преимущественно как позитивистская доктрина.
Н. Коркунов (СПб): право как средство разграничения интересов и обеспечения социального порядка; в отличие от морали, право относительно, не может оцениваться с точки зрения этических требований; закон является лишь частной формой права.
М. Ковалевский (М): занимался генетической социологией (происхождением различных социальных институтов); основа методологии – историко-сравнительный метод; тесная взаимосвязь между существующим правом и укладом жизни.
С. Муромцев: право – одно из выражений социальной жизни; право есть фактически существующие социальные отношения; «право как общее народно-правовое убеждение» (Савиньи), применяемое судебными органами.
Психологическая концепция права была сформулирована в предреволюционные годы зав.каф. философии права СПбУ Л.И. Петражицким: право – явление индивидуальной психики, особые императивно-атрибутивные эмоции (связь правомочия, отличающего правовые от иных эмоций, и обязанности); официальное и неофициальное право, интуитивное и позитивное право; развитие права порождает государство. Потом развивал, добавив социологических аспектов, П. Сорокин, ученик Л. Петражицкого и М. Ковалевского.
П. Новгородцев – глава школы «возрожденного естественного права» (неоидеализм): право – совокупность нравственных требований к действующему праву, которые (в отличие от западноевропейского юснатурализма) имеют религиозное, христианское содержание. Аналогично Е. Трубецкой отождествлял естественное право, нравственность и правду.
В этом же духе развивалось оригинальное правовое учение В.С. Соловьева, который писал о праве как синтезе свободы и равенства, минимуме нравственности.
В. Соловьев: «Право есть исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага» («Определение права в его связи с нравственностью») – интегральное правопонимание.
Феноменологическую концепцию права (в основном уже после революции в эмиграции за границей) развил Н.Н. Алексеев.

Следующая страница (2/5)

Составитель: Сергей Голубок

(43649 Прочтено. Последнее обновление 2006-03-23)